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天博官方:余凌云:行政公益诉讼的运行与诉前检察建议的规范

发布时间: 天博官方-01-29    浏览量:

2014年行政诉讼法修改时,中国法学会行政法学研究会以及很多观点都提出应当引入公益组织提起行政公益诉讼,但是时机尚不成熟。从检察公益诉讼发展的实践来看,先制定检察公益诉讼法更具有妥当性,因为立法对象比较清晰,针对的只是检察机关参与民事公益诉讼和行政公益诉讼,不涉及公益组织,立法技术上比较好处理。未来待时机成熟时,可再与公益组织参与公益诉讼的情形一并考虑,制定公益诉讼法。

一、行政诉讼法对于行政公益诉讼具有可适用性

检察机关提起的行政公益诉讼依然是一种诉讼,嵌入并运行在行政诉讼的两造结构之上,检察机关、行政机关作为原被告双方,主张各异,相互质辩,由法院居中裁判,只不过法院、检察机关和行政机关之间追求的目标是一致的,都是维护公共利益和实现客观法秩序。因此,行政公益诉讼的特色不足以全盘否定行政诉讼法的可适用性。在西方国家,认可公益诉讼是一种新型诉讼,不等于说它不能在原来的诉讼结构中运行。在我国,通过对行政诉讼法的解释,应该可以解决行政公益诉讼实践上的基本问题或者绝大多数问题。只有实在无法解释的,才需要例外构建一些特别规则。

第一,与一般原告不同,检察机关具有一定的调查权。这是因为,一般原告可以在行政机关作出行政行为过程中获得有关证据和材料。检察机关往往是事后介入,尽管可以通过当事人介绍、阅卷等方式获悉有关案情,但是,因为检察机关承担比一般原告更大的举证责任,初步确认与核实违法行政行为确实存在,需要拥有与之相应的适度调查取证权力。至于检察机关的举证责任多大,尚有分歧。但这依然是镶嵌在行政诉讼的举证责任分配之中,行政机关应当对其行政行为的合法性负举证责任,不因检察机关有举证责任而免除行政机关应有的举证义务。因此,检察机关调查权是有限的。

第二,在如何防止地方政府干预上,检察机关比法院具有优势。法院需要提级管辖、跨行政区划管辖。但是,检察机关上下级是领导关系,“检察一体”可以有效排除地方政府干扰。可以考虑由与管辖法院同级的检察机关提起公益诉讼、制发检察建议。上级检察机关应当加强对下级检察机关提起公益诉讼的支持、指导和督办,必要时,可以直接办理。

第三,检察机关对一审判决不服,应当向上一级法院提出上诉。在具体制度设计上,应当一并考虑诉讼监督。基于检察机关之间的上下级领导关系,检察机关对一审法院判决不服,应当提请上一级检察机关对同级法院提出上诉,而不应该由检察机关像一般原告那样直接向上一级法院提出上诉。这可以化繁就简,否则,上诉审阶段的法律关系就会变得错综复杂。同样,一审被告不服,提起上诉,也由上一级检察机关出庭应诉。

第四,不少观点认为,检察机关提起行政公益诉讼或者制发诉前检察建议,不仅要确认存在违法行政行为或者不作为,还必须证明其对公共利益造成侵害。行政诉讼就是审查行政行为的合法性。因此,只有行政行为违法,才可能提起诉讼。那么,行政公益诉讼是不是比一般行政诉讼多了一层,不仅要存在行政违法行为,还必须侵害公共利益。其实不然。公益侵害不以发生实质的损害为要件,既可以是受到侵犯的潜在威胁状态,也可以是发生了实际损害,亦即涵摄了“客体侵害论”和“事实损害论”。在行政法上判断是否存在公共利益,一个简单方法就是,对于涉案利益引发的争议,法律是否设定了行政机关的行政权力与行政职责。行政机关没有依法行使相关行政权力、履行相关行政职责,就是对公共利益的侵害。从这个意义上说,公益性审查又回归到了合法性审查。行政公益诉讼只要不以实际损害为要件,行政诉讼法规定的公益受侵害只不过是对行政公益诉讼特征的描述,不一定非要采用检验、检测、鉴定等手段确认,通过合法性审查亦可证明。这完全契合行政公益诉讼就是客观诉讼的基本判断。因此,行政诉讼也不必为行政公益诉讼特意抬高举证门槛。

二、重点加强对诉前检察建议的规范

除上述特殊之处,行政公益诉讼需要进一步规范的重点是诉前检察建议。检察机关是司法机关,诉前检察建议应当是司法程序,而非行政程序,是诉讼程序的前伸。也就是说,只要检察机关立案,就进入了诉讼程序,制发检察建议也是诉讼程序的一部分。对检察建议规范的重点包括:

一是检察建议的对象应当是行政诉讼的被告,这与行政公益诉讼是一脉相承的。如果检察建议的对象拒不执行,检察机关可以其对被告提起行政公益诉讼,请求法院判决责令其履行法定职责。但是,考虑到公益诉讼案件一般都比较复杂,涉及面广,问题积年累月,解决难度较高,因此,可以将检察建议同时抄送有关地方党委与政府,尽力争取其关注和支持。

二是检察建议不得代行行政机关的裁量权。立法机关之所以授予行政机关自由裁量权,最根本的原因是立法机关无法完全预见迅猛发展、变幻万千的各种行政现象,更不可能事先设定好所有的并且是恰当的行为反应模式和相应规范,所以,只好委托行政机关根据个案的实际情况、长期以来积累的行政知识、经验,以及所追求的政策目标,甚至根据对处理结果的政治判断,来权衡、选择恰当的行为模式。所以,行政自由裁量的本质属性就是独立自主地依法选择行为方式的自由,不受任何外在的、不正当的干预和拘束。

在如何更好地履职方面,检察机关显然比行政机关缺乏相应的行政经验。过细的履职建议,会让行政机关左右为难。检察机关实际上可以采用与法官一样的裁判策略,通过说明理由,明确指出行政机关具有什么法定职责,为什么检察机关认为其没有履行或未完全履行有关职责,理由是什么,以此来引导行政机关切实履职的思考方向。这么做在制度上是可行的。一方面,上述建议本身就是检察机关调查取证认定的事实,构成了发出检察建议的基本理由,是检察机关理性思考的结果;另一方面,更为重要的是,这样做也不违背检察机关在宪法秩序之中所应该扮演的制度角色,没有越界,仅是督促行政机关依法及时履职。

三是检察建议发出后,是否有必要进一步提起行政公益诉讼,取决于行政机关是否依法履行职责。行政机关是否存在、仍然存在不作为,判断标准只能是行政诉讼法上“作为义务源自何处—有无现实作为可能—究竟是否已经作为”三重判断基准。归根结底,衡量标准只能是,对于检察机关继而提出的诉讼请求,法院是否可能作出相应的判决。可以考虑引入模拟法官审查的预判机制,无须也不应该另寻一套行为标准和结果标准的审查技术。

实践中,对于督促履职的检察建议,行政机关完全无动于衷、不理不睬,恐也罕见,但极可能消极应付,可表现为:第一,对检察建议的书面回复敷衍了事,不客观如实反馈情况,这反而会被诉诸法庭。第二,以案件已移送、已经刑事立案等为借口搪塞,不完全履职。第三,形式作为、实质不作为。行政主体虽然启动了行政程序,却未实质性地履行法定义务,仍然属于不履行法定职责,主要表现为行政主体方法、措施、手段不当,或者未尽到注意义务,或者根本就未进行实质性行为。因此,检察机关应重点审查以下内容:第一,行政机关是否及时履职。比如,是否有迹象表明,行政机关在诉前程序顾虑履行职责的时间过长,或者以冗长的程序为掩护,不予履行明确的法定职责。第二,行政机关是否已经穷尽了法律手段。第三,整改事项涉及包括被告在内的多个行政机关的相关法定职权,需要多个行政机关联合执法的,是否已经采取多部门协调执法。按照整体政府理念,行政机关不能仅依据政府内部职能分工,以己方已完全履职为由,不与其他有关部门协同履职。通过上述审查,基本上可以判定国家利益和社会公共利益是否仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态,而不必执拗于公益是否恢复及其程度的事实认定。

本文来源:《人民检察》2023年第21期


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